涉私募基金刑事案件法律问题研究

一、 我国私募基金概述

（一）我国私募基金发展的总体概况

1、私募基金的概念

我国“私募基金”一词 无法在英文词典及法典中找到。所以在中国金融市场中常说的“私募基金”一词，应该是属于中国的创造，是中国一个专有的名词，用以与公墓基金进行区分。 私募基金最早源自于美国，1967年来自于华尔街的三名著名银行投资家合伙成立了以并购业务为主的KKR（投资公司） ，这也是最早的私募股权投资公司。“私募基金”在中国的经济领域已经成为大众使用频率最高的用语之一，尤其是进入21世纪以来，随着中国证券市场的繁荣与发展，私募基金从神秘，走向神圣，走向平常，甚至走向“妖魔” 。

在我国，私募基金是在市场供需关系拉动下，参照国外私募基金运作办法自发产生的，之前由于没有相关的法律规范，一直处于灰色地带，所以其概念也备受争议。如今，新发布的《证券投资基金法》结束了私募基金处于灰色领域的尴尬境地，明确了私募基金法律主体地位，新的《证券投资基金》单独增设了第十章对“非公开募集基金”进行了相应的规定。这就意味着私募基金得到了立法者的重视，私募基金已经结束了“战国时代”，迎来了“春暖花开之时”。

目前，私募基金也有了明确的定义：“私募基金，是指通过非公开方式、向特定的投资者募集资金而形成的投资组织，由基金管理人受托管理，基金投资人按约定或按其出资比例享受投资收益和承担投资风险。按投资对象的不同分为：私募股权投资基金和私募证券投资基金；按组织形式的不同分为：契约型、公司型和有限合伙型私募基金；按开放程度不同分为：开方式、半开方式和封闭式私募基金。”

2、我国私募基金的发展历程

根据我国私募基金发展的客观历史状况，应该从1985年起算，可以分为五个发展阶段

（1）第一阶段：1985—-1995年，我国私募基金的萌芽发展阶段

1985年9月，国务院批准中国技术创业投资公司（CVIC，中创公司） 的成立，这是中国真正意义上的第一家风险投资公司，标志着中国本土私募基金由此开始。1991年，国内证券市场开始起步，打新（股）不败的神话开始上演，一些证券公司营业部拉拢大客户进行打新，形成了很多不规范的信托资金委托关系。

（2）第二阶段：1996—2000年，我国私募基金的第一次快速发展阶段

1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国促进科技成果转化法》，创业投资概念首次纳入了法律条文。“关于尽快发展我国风险投资事业的提案”被列为“一号提案”在1998年3月的全国政协九届一次会议上，199年8月，中共中央国务院《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》出台，《关于建立风险投资机制的若干意见》也紧随其后出台了，这时中国风险投资和私募股权基金的政策法律实践进入了一个全面推进体制建设，制定财税、金融扶持的新阶段。国内综合证券公司开始从事资产管理类业务，在民间也出现了各种契约型的私募基金。

（3）第三阶段：2001—-2003年，我国私募基金的第一个调整期

美国股市网络泡沫破灭；“9.11”恐怖袭击事件发生，世界经济出现调整，国内创业板搁置。2001年后，中国股票市场从高位急速下跌并步入了持续多年的熊市。大批私募证券基金管理公司倒闭，引发大量委托理财方面的法律纠纷。外资私募基金继续进入中国的风险投资领域。《外商投资创业投资企业管理规定》于2003年生效，中国政府由此大力支持创业投资，也由此规范了外资在中国境内开展创投活动的相应规定。

（4）第四阶段：2004—-2007年，我国私募基金的第二次快速发展阶段

中国国内股票迎来了一场大牛市，深圳中小板推出，股权分置改革顺利进行。风险投资支持的企业纷纷以“小红筹” 模式在纳斯达克，纽约、香港、伦敦、新加坡、首尔等交易所上市，VC\PE支持企业成功上市的“财富效应”引发了“PE热”。2004年2月，深圳国际信托投资公司（现简称为华润深国投）发行了深国投•赤子（中国）集合资金信托（简称赤子之心），该产品开创性地聘请了产品投资顾问，被业界认为是中国阳光私募证券投资基金的诞生标志。2007年9月中国首家私募股权投资基金协会正式在天津成立。

（5）第五阶段：2008年至今，我国私募基金的后金融危机阶段

2008年10月，《关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见》标志着地方设立创业投资引导基金有了明确的规范。2012年，千呼万唤始出来的基金法草案将“非公开募集基金”纳入司法监管的体制下，这将有利于进一步明确私募基金的法律主体，是一次质的飞跃。2013年6月《证券投资基金法》（修订版）的实施以及国务院证券监督管理机构《非公开募集资金管理人管理办法》的制定与实施，中国私募基金将会受到规范和有效的监管，进入规范的发展阶段。

3、我国私募基金的发展意义

（1）私募基金自身的优点为其发展提供了条件

一是，低运行和管理成本以及有利于资本分配的有限合伙制、充分调动资源的分工和细化优势、投资于实体的价值创造优势为私募基金的发展创造了有利条件。二是，私募基金具有良好的强化利益约束和激励机制。由于私募基金的管理者一般持有基金3%—5%的股份，一旦所投资金发生亏损情况，基金管理者所持有的股份将首先被用来确保投资者的利益，这就有效解决了公墓基金中发起人、经理人、托管人、投资人四个利益主体缺位的问题，从而改善了投资人与基金管理人的关系，有利于强化基金行业的利益约束和激励机制，将进一步推动更成熟、更理性投资群体的形成。三是，私募基金具有专业化的投资队伍，私募基金主要依赖于基金经理人个人的投资经验、金融理论知识以及投资战略，其灵活、直接、高效率的投资特点避免了公墓基金长时间的研究决策过程，进而提高了投资效率。基金经理人的个人投资才华是推进私募基金发展的一个重要条件，如“赤子之心”的赵丹阳、“明达投资”的刘明达、“东方港湾”的但滨 。四是，私募基金公司与投资人共担风险、共享收益，有限合伙制是我们私募基金的主要组织形式，这种形式有利于资本的分配以及管理的分工和合作，要求私募基金的经理人投入一定比例的资本，与投资人共享收益的同时也共担风险。

（2）私募基金可有效解决资金供求双方不均衡的矛盾

随着我国经济的快速发展，社会上的闲置资金日益增多，除了富裕阶层手中持有的资金之外，各类社会团体资金、企业资金、社会大众手中的富裕资金，都有保值增值的压力。由于目前银行的存款利率较低，加之征收利息税，实业投资竞争也较为激烈，即迫切需要高回报、低风险的投资项目。又由于资金持有者大多对金融领域的专业知识不甚了解，也无相关的从业或者投资经验，所以更为需要专业人士代为其理财，私募基金自身的优势博得了社会上大多投资者的青睐。对于我国中小企业而言，目前存在较大的融资缺口，由于我国银行发展的不完善，且银行与中小企业之间信息的不对称，很难从各商业银行获得支持企业运转的资金，政府提供的信贷担保等政策性贷款也无法解决此问题，因此私募基金是中小企业解决融资难问题的最佳通道。综上所述，我国私募基金的存在和发展是市场需求推动的必然结果。

（3）发展私募基金将促进我国基金业的健康发展

一方面，私募基金与公墓基金有较强的互补性，如前面所提到的，私募基金具有良好的强化利益约束和激励机制，有利于强化基金行业的财产约束机制和利益激励机制。私募基金有着灵活性好、直接性强、效率高等投资特点，大大提高了其投资的效率。私募基金的发展一方面增加了证券市场上的基金品种，为投资者提供了更多投资选择，另一方面拓宽了基金管理公司的业务范围。另一方面，新《证券投资基金法》规定了合伙企业或者依法设立的公司可以担任基金管理人，而作为公开募集基金的基金管理人，可由基金管理公司担任，也可由国务院证券监督管理机构核准的其他机构担任。这就说明基金管理人不仅可以由基金管理公司担任，也可以由一些符合条件的机构如投资咨询机构担任。这样使得私募基金成为市场中公开公平的竞争对手，增加了基金行业的同业竞争，促进了基金行业的规范运作和提高其总体业务水平，将有助于基金管理人整体水平的提升，进而提升了中国整个基金市场的水准。

(4) 私募基金的稳健发展有利于推动我国证券市场的健康发展

目前我国证券市场的发展核心关键在于制度的创新，而产权结构是其基础。私募基金产权明晰、运作规范、建立在市场化上等特点，使其能够引导民间资金入市、提高中国证券市场资本形成效率、影响市场运行方向、促进资本市场所有制结构多元化，从而对证券市场产生较大的“净化”和“推动”作用。真正产权明晰化、市场化的私募基金将是中国证券市场制度改革和产权结构调整的重大推动力量。再者，私募基金的灵活、直接、高效率等投资特点对于提高我国证券投资基金市场监管的效率大有益处。目前我国的资产管理业务除公墓的证券投资基金，大多基本处于基础业务的边缘地带，缺乏法律的界定和保障而隐身地下，因而也成为了我国证券市场潜伏的危机。若加快了这样群体的市场公开化，将有利于相关部门的合理监管和控制。

（5）私募基金的发展有利于降低金融风险

目前社会闲置资金充足，而我国投融资渠道较单一，投资者选择投资的途径较窄。在资金需求方，也苦于无法找到合适的融资渠道，尤其是我国的中小企业出现了融资缺口。但由于我国社会信用体系不健全，加之各方之间信息不对称因素的存在，从而使得银行存在较大的金融风险，而私募基金的发展将会在一定程度上分散银行的金融风险。私募基金灵活、直接、高效率的投资特点以及基金管理人和投资者风险共担的运行机制，可以有效提高投资效率和改善社会经济、促进基金行业的合理竞争，从而在另一个层面上，大大降低了社会的金融风险。同时，私募基金的发展有利于维护市场稳定，防止投机行为的发生。私募基金具有良好的强化利益约束和激励机制、产权明晰化等特征以及价值创造等优势，有利于投资者群体的形成，进而有利于维护其声誉，这就决定了私募基金的稳健经营。新的《证券投资基金法》的实施，使得私募基金迎来了最好的发展时机，将可能会形成我国证券市场的又一种强大势力，改变“投资散户化”的市场格局，成为推动市场经济健康发展的强大动力。

4、我国私募基金的发展现状

（1）目前我国私募基金的行业规模

由于私募基金的本质特性以及中国资本市场管理的现实情况，中国私募基金的现实行业规模到底有多大，到目前还没有比较全面和准确的统计。近年来，随着股市的逐渐“春暖花开”，私募基金尤其是阳光私募基金在我国政策的支持下发行数量一路攀升。据有关数据的大致统计，截止到2011年4月12日，占主导地位的阳光私募基金发行的私募基金公司共532家，发行的基金达932支。目前，我国私募基金投资领域也由证券市场扩大到金融市场、从货币市场扩大到金融市场、从期货市场扩大到现货市场，且可以投资国内外任何有私募基金的领域。我国私募基金的发展形式也呈现出多样化：按组织形式可分为：公司型私募基金和有限合伙型私募基金、信托型私募基金；按开放程度可分为：封闭式私募基金、半开放式私募基金和开放式私募基金；按投资方向可分为私募股权投资基金和私募证券投资基金。现今，私募基金主要存在于我国的大部分城乡地区，以区域内的总体经济水平为其主要的衡量标准，经济发达的地区，私募基金的发展则较为发达，经济落后的地区，私募基金的发展则较为滞后。综述，私募基金的快速发展对推动我国的经济发展所作出的贡献不容小觑。

（2）我国私募基金迎来了发展的好时机

新的《证券投资基金法》于2013年6月1日起开始实施，这就标志着私募基金摆脱了一直处于灰色地带的尴尬境地，结束了“战国时代”，迎来了“春暖花开”之时。新的《证券投资基金法》充分体现了对投资者权利的尊重，从而为私募基金的发展和下一步投资提供了坚实有力的平台。全国人大财政金融委员会法案室前主任、新基金法修改小组成员朱少平对私募行业充满希望的说：“在新的《证券投资基金法》颁布之前，中国没有真正意义上的私募基金，只是在工商局登记的合伙企业，现在私募基金最好的发展时机来临了，未来有巨大的发展空间。”上海鼎锋资产管理有限公司总经理李霖君说：“在新的《证券投资基金法》之前的5年间，私募基金一直处于野蛮生长的阶段，毫无成熟的商业模式可言，良莠不齐、非法集资、挪用资产、欺诈客户、不正当竞争杂乱丛生。”